Recientemente, el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, TSJC, ha anulado varios preceptos del decreto 113/2015, de 25 de mayo, que aprueba el reglamento de las viviendas vacacionales de Canarias, y mas concretamente los arts. “3.2”, “12.1” “13.3” y el sub apartado tercero, del apartado IV del anexo 2 del precitado Decreto. Pero esto ha sido solo “una batalla”, ya que aún quedan pendientes de sentencia otros cuatro recursos contencioso-administrativo ante el mismo tribunal superior, por lo que no se puede decir que la “GUERRA» contra el decreto citado, esté ganada. No obstante, es cierto que es un primer paso que acredita la falta de consistencia del citado decreto, al haber vulnerado principios tan elementales, que el propio Tribunal los califica de “falaces”.
Así dice la sentencia en su fundamento jurídico 3º que: sic” La administración demandada trata de justificar esta exclusión de distinta manera – según el letrado encargado de formalizar la demanda– apelando a que en suelo turístico no pueden existir viviendas vacacionales, o a que se regulan otras modalidades de alojamiento turístico que se sitúan en ámbitos territoriales concretos.”
Pero a continuación, el Tribunal desmonta los dos argumentos esgrimidos por la Administración para justificar su “nulidad”. Así tenemos que se dice en la sentencia que, “sic :
“El primer argumento no es sino una falacia, puesto que las zonas turísticas se establecen sobre territorios en los que previamente pueden haberse implantado usos residenciales. La especialización de usos según zonas que tratan de promover las distintas leyes en materia turística – ley 6/2009, de 6 de mayo, ley 2/2013, de 29 de mayo- no es sino una aspiración, pero dista mucho de ser una realidad.
El segundo argumento no puede ser valorado de mejor manera, puesto que decir que la normativa turística exige que los hoteles de ciudad se sitúen en las ciudades, o que los alojamientos de turismo rural se emplacen en el campo, es un argumento inconsistente. Lo que sucede es que se exigen unos estándares de calidad distintos a los establecimientos alojativos que se encuentren en las ciudades o en el campo. No se establece una limitación a establecimiento de alojamientos turísticos en determinadas zonas.
La Ley de turismo de Canarias no habilita, por tanto, al reglamento a establecer una modalidad de alojamiento turístico que únicamente pueda ser desempeñada fuera de las zonas turísticas. Lo que se contempla es que determinadas ofertas de turismo alojativo sean sometidas a estándares menos exigentes por razón de encontrarse fuera de las zonas turísticas.
Así las cosas, excluir la oferta de viviendas vacacionales de las zonas turísticas o de aquellas de uso mixto, precisamente donde se tratan de localizar predominantemente los usos turísticos, carece de cobertura legal en la Ley de turismo de Canarias.”
Por otro lado, El reglamento infringe claramente la libertad de empresa (artículo 38 CE) y la libertad de prestación de servicios (Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre) limitando la oferta turística sin justificación suficiente. Así la sentencia pone de manifiesto que : sic” No tiene sentido alguno que la oferta de viviendas vacacionales se trate de excluir de aquéllos ámbitos donde debe localizarse preferentemente la actividad turística. La única explicación plausible a esta cortapisa es que con ello se trata de favorecer la oferta de productos alojativos turísticos tradicionales implantados mayoritariamente en estas zonas turísticas, vulnerando con ello la libre competencia en la prestación de servicios”.
El mismo argumentarlo se utiliza por el Tribunal para anular el subapartado tercero del apartado IV del anexo 2, al decir en el Fundamento Jurídico tercero, in fine, que: Sic: “ Por la misma razón debe anularse el subapartado tercero del apartado IV del anexo 2”, que establecía que, sic: IV.- Extremos que ha de contener la Declaración Responsable para el inicio de la actividad:
La persona que la suscriba, HA DE DECLARAR BAJO SU RESPONSABILIDAD, como mínimo los siguientes extremos: … “3.- Que la vivienda no se encuentra en zona turística, urbanización turística o en urbanización mixta residencial turística, conforme a las definiciones establecidas en la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias”.
En el fundamento jurídico 6º, y en relación al impugnado art. 12.1 del decreto (régimen de explotación) por el que se exige que las viviendas vacacionales sean cedidas en su totalidad al cliente, y no puedan ser arrendadas por habitaciones, el Tribunal Superior entiende que : “sic: Aquí la intervención administrativa en la calidad del producto no está justificada, y se vulnera la libre oferta de servicios. No hay razones para exigir a un cliente que solo desea contratar una habitación para alojarse, asumir el coste del arrendamiento de la totalidad de la vivienda, si el propietario desea ofrecerle este servicio.
La norma persigue de manera evidente evitar que se ponga en el mercado un producto que por su precio reducido compita con la oferta de alojamiento hotelero, lo cual lesiona la libre competencia.”
Por último, en el fundamento jurídico 7º, referido a la “DECLARACION RESPONSABLE DE INICIO DE LA ACTIDVIDAD”, art- 13.3 del decreto el Tribunal estableció que: sic:” La impugnación del artículo 13.3 (declaración responsable de inicio de la actividad), debe prosperar por infracción del artículo 71 bis de la Ley 30/1992, en cuanto que priva a la declaración responsable de la virtualidad de habilitar el comienzo de la actividad desde el mismo día de su presentación.
El precepto dispone que la entrega a la explotadora de la vivienda de hojas de reclamaciones, placa-distintivo y libro de inspección solo se efectuará transcurridos quince días hábiles, plazo dentro del cual el Cabildo Insular debe inscribir “la información sobre la actividad de explotación de la vivienda vacacional en el Registro General Turístico de la Comunidad Autónoma de Canarias”. Como el inicio de la actividad sin la referida documentación es motivo de sanción, de facto, esta regulación está desnaturalizando los efectos de la declaración responsable y sometiendo el inicio de la actividad a un control administrativo previo. Y de ahí la justificación de la nulidad del precepto.
Finalmente, EL FALLO: ANULAMOS los artículos 3.2, 12.1 y 13.3, en cuanto subordina la entrega de documentación necesaria para el inicio de la actividad a la inscripción en un registro, y subapartado tercero del apartado IV del anexo 2 del Decreto 113/2015, de 22 de mayo, con imposición de las costas a la administración demandada.
CONCLUSIONES DE LA PRIMERA SENTENCIA:
1º.- ART. 3.2 : Excluir la oferta de viviendas vacacionales de las zonas turísticas o de aquellas de uso mixto, precisamente donde se tratan de localizar predominantemente los usos turísticos, carece de cobertura legal en la Ley de turismo de Canarias.
2º.- ART.12.1: No hay razones para exigir a un cliente que solo desea contratar una habitación para alojarse, asumir el coste del arrendamiento de la totalidad de la vivienda, si el propietario desea ofrecerle este servicio.
3º.- ART. 13.3: Como el inicio de la actividad sin la referida documentación es motivo de sanción, de facto esta regulación está desnaturalizando los efectos de la declaración responsable y sometiendo el inicio de la actividad a un control administrativo previo.
Ganada esta primera batalla contra el Decreto, hemos de estar pendientes de las otras cuatro sentencias que faltan por llegar y será entonces cuando el Gobierno, a la vista del resultado global de las cinco sentencias que sean dictadas, será cuando estará en disposición de confeccionar un nuevo decreto que vuelva a regular esta actividad económica y turística, teniendo en cuenta lo que los Jueces han determinado y hacerlo cuento antes pues son muchos los intereses y los interesados en que este asunto quede definitivamente regulado, para que aquellos que quieran alquilar sus viviendas vacacionales puedan hacerlo y dejar atrás el limbo en el que están en la actualidad.
OBSERVACIONES PARA LOS PROPIETARIOS DE ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS o ,CONDOMINIOS:
1º.- No obstante lo anterior, sigue existiendo una equívoca idea de que los propietarios pueden alquilar sus propiedades fuera del “principio de unidad de explotación turística”, consagrado en el art. 38 de la Ley de Turismo de Canarias cuando establece que: Sic: “Artículo 38.- Principio de unidad de explotación:
1.- La explotación turística de los establecimientos alojativos, en sus distintas modalidades, deberá efectuarse bajo el principio de unidad de explotación.
2.- A los efectos de esta Ley, se entiende por unidad de explotación el sometimiento a una única empresa de la actividad de explotación turística alojativa en cada uno de los establecimientos, conjunto unitario de construcciones, edificios o parte homogénea de los mismos, cuyas unidades alojativas habrán de estar destinadas en su totalidad a la actividad turística a la que quedan vinculadas, procediendo la constancia registral de esta vinculación en los casos y términos previstos en la legislación específica sobre la materia
3.- A los efectos previstos en el presente artículo, la explotación turística comprende el desarrollo de todas aquellas actividades de gestión, administración y dirección comercial propias de la prestación del servicio de alojamiento turístico.)”.
2º.- TAMBIEN ES CONVIENE EN ESTE MOMENTO, recordar a todos aquellos que sean propietarios de un apartamento o unidad alojativa en complejos turísticos extrahoteleros que NO ESTÁN INCLUIDOS EN EL CONTENIDO DE ESTA SENTENCIA, NI POR ELLO, EN EL DECRETO A QUE LA MISMA SE REFIERE, sino que ESTAN SUJETOS, a lo que conforme al artículo 30 de la Ley 2/2013, de 29 de mayo, de renovación y modernización turística de Canarias, en su apartado “c” establece y es que: sic: ” En ningún caso podrá darse uso residencial a las unidades de alojamiento, prevaleciendo su naturaleza mercantil y turística sobre cualquier otro fin. A estos efectos se presume que existe uso residencial cuando en el contrato a que se refiere el apartado anterior se otorgue una reserva de uso a los copropietarios por un periodo superior a seis meses al año, o cuando el uso efectivo de la unidad de alojamiento por los propietarios supere el período señalado” . Es decir, que un propietario de una unidad alojativa o apartamento, en un complejo turístico extrahotelero, no podrá residir en su propiedad mas de 6 meses al año, estando pues, sujeto a la inspección de turismo y, en consecuencia, a ser sancionado por esta razón.
En conclusión: “ UN PROPIETARIO de UNIDAD ALOJATIVA TURÍSTICA, NI PUEDE RESIDIR PERMANENTEMENTE EN SU APARTAMENTO, (únicamente 6 meses al año), NI PUEDE ALQUILARLO POR SU CUENTA, pués tiene que hacerlo únicamente a través de la persona física o jurídica que ostente la titularidad de la explotación en la que se halle su propiedad”.
Es pues, además obligación de las inmobiliarias y/o de los agentes inmobiliarios, en nuestra opinión, el informar y advertir a su cliente, antes de que vaya a adquirir una unidad alojativa o apartamento turístico, que sepa con absoluta claridad, que lo que está comprando, no podrá alquilarlo por su cuenta, sino a través de la entidad o persona que explote dicho complejo turístico como titular de la explotación, y en las condiciones que estén pactadas con los demás copropietarios del complejo ó por el contrario, lo podrá destinar para su uso personal, pero en este caso, quedará reducido a solo 6 meses al año… Un adquirente de un inmueble turístico, puede intentar reclamar la nulidad de la compra, al agente o a la inmobiliaria si compró a través de esta canal de compra o directamente al promotor, y no fue advertido previamente de que estaba adquiriendo un producto turístico, porque estos sabían o debían de haber sabido que tenían que advertir a su cliente, comprador, que el inmueble estaba sujeto a las limitaciones de normas turísticas de uso y destino, que afectan al inmueble que está comprando”. Pero la carga de la prueba la tendrá siempre el comprador…
SAENZ & ASOCIADOS, ABOGADOS
Especialistas en Derecho Turístico